PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Como lo determinan Roxin, Julio B.J. Maier y Sendra que han tratado sobre este tema, la oportunidad como principio, es la capacidad de fiscalía no solamente de abstenerse sino de decidir entre la formulación de cargos y abstenerse de la investigación, en el caso de los tres tratadistas hacen referencia a un sobreseimiento, por existir la materialidad de la infracción. Según el principio es una respuesta lógica de mínima intervención para dar soluciones céleres a los hechos puestos a conocimiento del titular del ejercicio de la acción pública, agregándose implícitamente razones de utilidad pública o interés social.
En nuestro caso se produce la extinción de la acción y el archivo definitivo, situación que no ha variado; en este sentido debemos ver que deberían considerarse dos posibilidades: una, no formular cargos y la segunda si ha nacido la acción penal llegar al sobreseimiento con las consideraciones que estime el Fiscal, pero el COIP hace referencia a la extinción de la acción y la posibilidad que ésta tenga asidero en el fuero civil, dentro de estas características debe considerarse hasta qué punto el fiscal puede violentar lo prescrito en el Art. 195 de la Constitución, al ser el responsable de la acción, bajo la perspectiva del sistema oral y el principio no es procedente la desestimación ya que cuenta con elementos constitutivos de delito y segundo la naturaleza de la acción hace necesaria la intervención del Juez Penal, pero no necesariamente para extinguir ante la existencia del delito sino concluir con un sobreseimiento por el derecho del Fiscal de abstenerse a investigar que oportunamente ha sido puesto en consideración del Juez; la determinación de que no sea necesaria la comparecencia de la víctima considero determinante, pue no se ha tomado en cuenta que puede existir acusación particular y de esto nada dice la norma, el juicio de reproche ante el injusto penal tiene una naturaleza exclusiva siempre va haber la afección de un bien jurídico protegido por el estado y por sí solo afecta individualmente el interés público, caso contrario no estaríamos en la determinación de un acto típico.
Todos estos elementos determinan con exactitud además de que no puede ser impugnado, la falta de nacimiento de la acción penal, si no ha nacido como puede extinguirse y si el proceso ha iniciado debe terminar con el sobreseimiento ya que si existen elementos respecto de la configuración y existencia del delito, pero el fiscal se abstiene de continuar con la causa; dejando a salvo por su puesto el numeral segundo que trata de la pena natural, cuando la persona ha sufrido un daño irreparable que no le va a permitir una vida normal, característica con la cual si estoy de acuerdo, pues quizás mayor es el daño que se generó por la conducta culposa y en pocos casos dolosa, que establecer una pena adicional además de ser atentatorio a los derechos humanos podría constituir un doble castigo.
Respecto de los delitos hay que recordar que ha existido una reducción e incremento en las penas, a las clásicas acciones en las que se ocupaba este principio, propio sin lugar a dudas del sistema dispositivo; pero ahora inclusive la calificación de interés público y no vulneración de los intereses del Estado, tendrá que ponderarse en virtud de algunos delitos como el Homicidio culposo por mala práctica profesional, la Insolvencia Fraudulenta, el Ataque a la integridad de sistemas informáticos, el ataque a la información pública reservada en su primera parte e inclusive a las penas para las personas jurídicas.
Si bien el Juez puede oponerse a la determinación y uso del principio de oportunidad, la Fiscalía aparentaría un monopolio en la acción penal, no por su derecho a formular o no cargos, sino porque se le permite hacer uso del mismo sin la obligatoria presencia de la víctima, que incluso puede ser parte procesal por haber interpuesto acusación. Considero que el principio de oportunidad puede producir una gran descongestión de la carga fiscal y judicial, pero a que coste ya que no existe una verdadera confianza jurídico-política e independiente en la institución que titulariza la Acción Penal Pública, para propiciar el encause y racionalidad del principio de oportunidad, a mi criterio no debe extinguirse la causa que no ha nacido como se dijo anteriormente, más aun tomando en cuenta las razones de extinción a las cuales hace referencia el Art. 216 del COIP y que en el momento de haberse iniciado debe sobreseerse definitivamente al procesado por la abstención de investigación a la cual tendría derecho el fiscal, sobre la cual puede recurrir la víctima como parte procesal o incluso hacer efectivo sus derecho por el fuero civil, es en ese momento que se presenta una diferencia pues la descongestión debe ser total en el sistema jurisdiccional, y no desnaturalizar una acción típica a ser enfrentada en el ámbito civil.
Con lo expuesto hasta qué punto existe un interés público verdadero y coherente con la capacidad del estado en hacer efectiva la norma y establecer su juicio de reproche, sometido a la titularidad de la acción penal en virtud del principio dispositivo, pero hay casos de tentativa en donde tanto el fiscal como el Juzgador tendrán que hacer el razonamiento correspondiente y necesario, inclusive audaz pues hay tipos penales que superan los cinco años, pero ante la tentativa acaso serian sujetos de principio de oportunidad, debe tenerse siempre en cuenta que el interés público no está reflejado por la publicidad de la afección o la pluralidad de la afección, sino por la conducta misma del reo tanto en la parte preprocesal como procesal, la naturaleza del delito y el proceso es un conjunto de actividades para cumplir los objetivos del Estado, mientras que el procedimiento es un medio extrínseco por el cual se devuelve la armonía a la sociedad en virtud del mismo interés público.
IMPUNIDAD
DEFINICIÓN DE IMPUNIDAD
La definición en derecho que nos da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, señala la impunidad como la “falta de castigo”
Escriche señala que la impunidad es “La falta de castigo, esto es la libertad que un delincuente logra de la pena en que ha incurrido”
Todas estas definiciones y motivaciones expuestas nos hacen entender que efectivamente se trata de la falta de castigo, pero que sucede con el estatismo del derecho frente a la dinámica social; es decir todos conocemos el máxime del derecho penal como Nulum crimen, nulla poena sine lege, completada por el aforismo Nemo iudex sin lege y Nemo damnetur nisi per legale iudicum, es decir que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto por la Ley, ni con penas que ella no hubiera establecido previamente, esto no hace reflexionar sobre la cantidad de hechos (actos u omisiones) que constituyen un perjuicio a la sociedad y en el caso que nos ocupa al Estado a través de los delitos contra la administración pública, en donde los actos típicos no alcanzan a las conductas y obviamente el sujeto que ha perpetrado este hecho queda en la impunidad o sin castigo, justamente porque el acto no es típico y que lo analizaremos más adelante como un consecuencia de impunidad de hecho.
CLASES DE IMPUNIDAD
Varios tratadistas del derecho al tratar el tema de la impunidad la han dividido en dos clases la impunidad de hecho y la impunidad de derecho
1 IMPUNIDAD DE HECHO
En la impunidad de hecho podrían fijarse tres categorías:
1.- los crímenes que pasan desconocidos antes los ojos de la justicia; es decir que afectan a la sociedad y sus bienes tutelados y sin embargo no se encuentran y tipificados como delitos;
2.- Los crímenes que se conocen pero cuyos autores escapan de la acción de la justicia sea por el cargo que tienen o porque no han podido ser aprehendidos; y,
3.- Los sujetos activos de delito que son conocidos pero que debido a su nivel u organización político social no se persiguen ni penan.
2 IMPUNIDAD DE DERECHO
Constancio Bernaldo de Quirós no considera a las impunidades de derecho como verdaderas impunidades, ya que sobrevienen por el Ministerio de la Ley subordinandose al sistema del Derecho así menciona “... que la mas importante de las instituciones de impunidad fue el derecho de asilo; y que en el derecho moderno esta clase de impunidad comprende dos grupos principales de instituciones: 1.- las que se refieren a la extinsión de la responsabilidad por causa distinta de la muerte del reo y el cumplimiento de la pena, a saber; amnistía, indulto, perdón, prescripción. 2.- las que suelen llamarse excusas absolutorias en las que la ley, atendiendo a razonamientos y móviles diversos, deja sin pena hechos que positivamente son delitos puesto que ninguna causa de justificación e inimputabilidad les discrimina”
LA FALTA DE TIPICIDAD
CONSECUENCIA DE LA IMPUNIDAD
La falta de tipicidad como consecuencia de la impunidad se encuentra entre las impunidades de hecho en donde debemos hacer un análisis mas profundo sobre el máxime del derecho penal como Nulum crimen, nulla poena sine lege, completada por el aforismo Nemo iudex sin lege y Nemo damnetur nisi per legale iudicum, es decir que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto por la Ley, pues solamente la amenaza del mal por la ley, fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de la pena, esto nos hace tener en cuenta la construcción técnica del delito.
El aspecto negativo se encuentra en la ausencia de tipicidad que haría imposible la sanción o pena a quien ha cometido una acción u omisión que vaya en contra de la sociedad y del Estado, pero que no se halle marcada positivamente, obviamente esta ausencia presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra el autor de una conducta no descrita en la Ley, incluso aunque sea antijurídica. Esto dentro de la teoría general del delito nos hace tomar una reflexión que genera una división sustancial como los casos específicos de atipicidad y ausencia total del tipo.
Atipicidad cuando no se han cumplido con todos los elementos que configuran el tipo penal que no es flexible ante las conductas sino mas bien estricto conductual es decir la calidad y cualidad de sujeto activo, conducta y sujeto pasivo deben ser lo que se encuentran dentro del tipo.
EL TRIBUNAL ELECTRONICO
Me he permitido, extraer un relato del “Libro Negro” de Giovanni Papini, el mismo que nos hará reflexionar sobre lo que este autor nos trata de enseñar e incluso ocultar sobre la administración de justicia.
El experimento de las máquinas ha sido tan antiguo como el mismo positivismo; para intentar determinar la conducta humana y su trascendencia, prueba de ello tenemos a Pavlov, Skinner, Freud, Ausbel, Brunner y otros; pero la administración de justicia será tan fría como para ubicar dichas conductas con cierta sanción y listo se ha cumplido la actividad coercitiva del Estado, no desangra eso la misma naturaleza humana al pensar que las conductas ilegitimas nacen por si solas, o siempre están motivadas por algún factor, saquen sus propias conclusiones.
"Pittsburg, 6 de octubre.
La construcción de máquinas pensantes ha progresado muchísimo durante los últimos años, especialmente en nuestro país, que ostenta ahora el primado de la técnica así como Italia tuvo en sus tiempos el primado del arte, Francia el de la elegancia, Inglaterra el del comercio y Alemania el de las ciencias militares.
En estos días se realizan en Pittsburg los primeros experimentos para utilizar máquinas en la administración de la justicia. Después de haberse construido cerebros electrónicos matemáticos, dialécticos, estadísticos y sociológicos, ya se ha fabricado en esta ciudad, fruto de dos años de trabajo, el primer aparato mecánico que juzga.
Tal aparato gigante, con un frente de siete metros, se alza en la pared de fondo del aula mayor del tribunal. Los jueces, abogados y oficiales de justicia no ocupan sus lugares habituales, sino que se sientan como simples espectadores entre las primeras filas del público. La máquina no tiene necesidad de ellos, es más segura, precisa e infalible que sus reducidos cerebros humanos. Como único ayudante el enorme cerebro tiene a un joven mecánico que conoce los secretos de las innumerables células fotoeléctricas y de las quinientas teclas de interrogación y comando. El único recuerdo del pasado que se ve en la máquina es una balanza de bronce que corona platónicamente al metálico cerebro jurídico.
La primera audiencia del novísimo tribunal comenzó hoy por la mañana, a las nueve horas. El primer imputado fue un joven obrero de la industria siderúrgica, acusado de haber asesinado a una jovencita que se le resistía. El acusado narró a su modo el hecho, y otro tanto hicieron los testigos. Luego, el técnico oprimió un botón para preguntar a la máquina cuáles eran los artículos del código que debían aplicarse en el caso. En un cuadrante iluminado aparecieron inmediatamente los números pedidos. El mismo cerebro, debidamente manejado por su secretario humano, concedió las atenuantes genéricas, y pocos segundos después, en otro cuadrante, apareció la sentencia: veintitrés años de trabajos forzados para el joven asesino. Un distribuidor automático vomitó un cartoncito en el que estaba repetida la sentencia, el inspector de policía recogió este cartoncito y condujo fuera al condenado.
Apareció luego una mujer, quien de acuerdo con la acusación había falsificado la firma de su patrón para apoderarse de algún millar de dólares. Este segundo proceso se despachó aún con más facilidad y rapidez: se encendieron algunos ojos amarillos y verdes en la frente del cerebro jurisconsulto, y al cabo de un minuto y medio apareció la sentencia: dos años y medio de cárcel.
El tercer proceso fue más importante y duró algo más. Se trataba de un espía reincidente, que vendió a una potencia extranjera documentos secretos referentes a la seguridad de nuestro país. El interrogatorio, hecho por la máquina mediante señales acústicas y luminosas, duró por espacio de varios minutos. El acusado solicitó ser defendido, y el cerebro mecánico, después de reconocer el buen derecho de la demanda, mediante un disco parlante enumeró las razones que podían alegarse para atenuar la vergonzosa culpa. Se siguió una breve pausa y en seguida otro disco respondió punto por punto, en forma concisa y casi geométrica, a aquellas tentativas de disculpa.
El asistente consultó a diversas secciones de la máquina, y las respuestas, expresadas inmediata y ordenadamente mediante signos brillantes, fueron desfavorables al acusado.
Finalmente, después de algunos segundos de silencio opresivo, se iluminó el cuadrante más elevado de toda la máquina: apareció, primeramente, el lúgubre diseño de una calavera, y luego, un poco más abajo, las dos terribles palabras: «silla eléctrica».
El condenado, un hombre de edad mediana, muy serio, de aspecto profesoral, al ver aquello profirió una blasfemia, y luego cayó hacia atrás contorsionándose como un epiléptico. Aquella blasfemia fue la única palabra genuinamente humana que se oyó en todo el proceso. El traidor fue tendido en una camilla de mano y gimiendo desapareció de la sala silenciosa.
No tuve voluntad ni fuerza para asistir a otros cuatro procesos que debían ventilarse aquella misma mañana. No me sentía bien, una sensación de náuseas amenazaba hacerme vomitar. ¿Era aquello el efecto de algún manjar indigesto tomado en el desayuno, o tal vez consecuencia del siniestro espectáculo que implicaba aquel nuevo tribunal?
Regresé al hotel y me tendí en la cama pensando en lo que había visto. He sido siempre favorecedor de los prodigiosos inventos humanos debidos a la ciencia moderna, pero aquella horrible aplicación de la cibernética me confundió y perturbó profundamente. Ver a aquellas criaturas humanas, quizá más infelices que culpables, juzgadas y condenadas por una lúcida y gélida máquina, era cosa que suscitaba en mí una protesta sorda, tal vez primitiva e instintiva, pero a la que no lograba acallar. Las máquinas inventadas y fabricadas por el ingenio de los hombres habían logrado quitar la libertad y la vida a sus progenitores. Un complejo conjunto mecánico, animado únicamente por la corriente eléctrica, pretendía ahora resolver, en virtud de cifras, los misteriosos problemas de las almas humanas. La máquina se convertía en juez del ser viviente; la materia sentenciaba en las cosas del espíritu... Era algo demasiado espantoso, incluso para un hombre entusiasta por el progreso, como yo me jacto de serlo.
Necesité una dosis de whisky y algunas horas de sueño para recuperar un poco mi serenidad. El tribunal electrónico tiene, sin duda, un mérito: el de ser más rápido que cualquier tribunal constituido por jueces de carne humana." [1]
1.- Giovanni Papini “El Libro Negro”
LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA PRODUCCIÓN DE NORMAS
LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA PRODUCCIÓN DE NORMAS
Uno de los principios fundamentales en derecho, es que la Ley debe ser conocida por todos, lo cual constituye una ficción atentatoria incluso a la estabilidad jurídica, por esa misma presunción el artículo 13 del Código Civil estipula: “La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”, pero la gran reflexión es determinar si es suficiente lo señalado en el artículo 5 del mismo cuerpo legal que dice: “ La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho registro.”. ¿conocer y entender la Ley será algo al cual estamos facultados todos?, mi respuesta es no, ya que esto implica tecnicidad y conocimientos básicos, imaginemos entonces un Estado con una cantidad interminable de leyes en donde todos los ciudadanos estamos obligados a conocerla, sin embargo la generación normativa es inagotable, quizás por la dinámica social, pero para ello debemos entender primero su jerarquización y el porque de su producción.
Para muchos profesionales en su vida práctica y en su diversas intervenciones han manifestado que además del Código Político o Constitución Política de la República, es necesaria la expedición de una legislación secundaria ya que la primera consagra derechos en forma genérica, pero que éste derecho en el día a día por parte de la institucionalidad pública es necesario que este expresado en una ley sea ésta orgánica u ordinaria, aspecto que para muchos ha constituido un patrón nacional de amplia duración.
“La expedición de legislación secundaria que viabilice la aplicación afectiva de normas y/o instituciones constitucionales no suele contar con un plazo predefinido. En función de ello la materialización de los derechos constitucionales, su ejercicio, dependía en buena parte de que el legislador se ocupe de desarrollar esa específica legislación. Y ha ocurrido en repetidas ocasiones que ni aún cuando la misma constitución ha definido plazos para la expedición de específicas leyes, se ha cumplido de manera integral con los tiempos respectivos”[1]
La producción de normas aplicables dentro de una sociedad y expresadas en las diferentes leyes que son la voluntad del pueblo, deben dar un sentido de certeza y seguridad a los ciudadanos que se desarrollan en determinada colectividad, su funcionalidad es la armonía y el respeto consustancial de sus derechos naturales y los establecidos en la Constitución de la República, es indudable que nuestra actual constitución ha desarrollado de gran manera, en su parte dogmática, en lo que ha principios y derechos se refiere, pero vulnerar los mismos constituye inseguridad y esta puede estas reflejada en el ámbito incipiente de una norma caduca, que es lo que normalmente ocurre ya que el estatismo de la norma se desenvuelve en la dinámica social imparable.
La producción de normas jurídicas debe basarse en una estructura lógica jurídica de normas, donde el criterio de orden jurídico social se asienta en una jerarquía alejada del criterio simétrico del respeto y el orden. Las normas se vacían de contenido y, por curioso que parezca muchas de desarrollan desconociendo aspectos de jurisdicción, ciencia del derecho y teoría general del Estado.
El Estado de Derecho constituye en la parte fundamental para afianzar la seguridad jurídica, contexto dentro del cual deben tomarse decisiones individuales e interacciones de los diferentes actores sociales; cuyo oriente principal esta dirigido en la expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable, predecible y evolucionista, tenido como objetivo fundamental e indispensable que las decisiones de los actores políticos se tomen según la lógica de las reglas” y no según la “lógica de la discrecionalidad.
La seguridad jurídica no existe en una sociedad transgresora, cuyos principales protagonistas son los encargados de legislar y los primeros en irrespetar las reglas según su humor o coyuntura política. Cuando asoma la discrecionalidad y se asocia al despilfarro; la tercera, la inseguridad sin llamarse anarquía es la en la que predominan los “razonamientos jurídicos” creando paradigmas como el desencanto y el deshonor. El positivismo jurídico estático en ciertos campos se ha visto relegado por el protagonismo de la administración de justicia que utiliza las normas para su desempeño y muchas veces arbitrio, justicia utilizada como elemento del concepto de Derecho, y que constituye la seguridad jurídica, en el sentido descrito, en pieza clave del concepto de derecho. Paralelamente a los planteamientos de la doctrina, los textos jurídicos de los estado democráticos van consagrando el principio de la irretroactividad de las los delitos y de las penas así como los límites del poder sancionador del Estado.
A pesar del aparente progreso de la legislación, durante el presente siglo, por razones eminentemente prácticas, se ha determinado la insuficiencia de protección nacional en materia de derechos humanos por ejemplo y por tanto la necesidad de potenciar la protección internacional de los mismos.
La Constitución de la República donde se encuentran consagrados, amparados y garantizados todos los derechos, garantías, obligaciones del Estado para con sus ciudadanos y viceversa; organiza el sistema político, democrático, económico, social y cultural, desde su inicio mismo, a través del sistema normativo superior por sobre todas las demás normas jurídicas del Estado, estas últimas de carácter inferior que deben guardar armonía con la Carta Magna, debido al principio de uniformidad y sobre todo de legitimación de las demás normas.
La producción de normas jurídicas debe apegarse a la realidades generales de una sociedad y sus necesidades; la Ley no debe buscar objetivos elitistas de quines la proyectan y sancionan, el beneficio debe ser común y no sentirse ahuyentado por los grupos de poder y la inestabilidad jurídica que obviamente tiene grandes beneficiarios, si realizamos un análisis respecto a reformas o nuevas leyes creadas para regular un ordenamiento básico, nos vamos encontrar que la mayoría de leyes aprobadas en los últimos años han tenido un tinte económico más no social, que busque seguridad jurídica en las diferentes actuaciones de propios y extraños, son contadas las conquistas sociales proyectadas a través de la ley expresadas en nuestra constitución; entre esta tenemos, el principio de repetición administrativa y judicial[2]; el cuidado a la integridad personal, penas crueles, torturas; y utilización indebida de material genético humano.[3]; medidas de seguridad para niños y adolescentes[4] entre otras y códigos como la gratuidad de la administración de justicia; el de procedimiento penal, la niñez y la adolescencia, la introducción del sistema oral en los procesos laborales, la ley orgánica de contraloría y procuraduría general del estado etc.
Concluyendo este tema debemos tener en claro que el principal productor de normas jurídicas es el Estado mismo a través del poder legislativo y ejecutivo y su responsabilidad tiende al bien común y colectivo, obligando por el mandato del pueblo que busca seguridad jurídica y un Estado de Derecho soberano, independiente e infranqueable, que evite la impunidad y la corrupción.
[1] HERNANDEZ TERAN, pág. 177
[2] Constitución Política: Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos.
Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados, será establecida por los jueces competentes.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada por efecto de recurso de revisión, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, será rehabilitada e indemnizada por el Estado, de acuerdo con la ley.
El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el ART. 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o funcionario responsable.
[3] La integridad personal. Se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral, y la aplicación y utilización indebida de material genético humano.
[4] El Estado adoptará las medidas que aseguren a los niños y adolescentes las siguientes garantías: 1. Atención prioritaria para los menores de seis años que garantice nutrición, salud, educación y cuidado diario. 2. Protección especial en el trabajo, y contra la explotación económica en condiciones laborales peligrosas, que perjudiquen su educación o sean nocivas para su salud o su desarrollo personal.
3. Atención preferente para su plena integración social, a los que tengan discapacidad.
4. Protección contra el tráfico de menores, pornografía, prostitución, explotación sexual, uso de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y consumo de bebidas alcohólicas.
5. Prevención y atención contra el maltrato, negligencia, discriminación y violencia.
6. Atención prioritaria en casos de desastres y conflictos armados.
7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes nocivos que se difundan a través de cualquier medio, y que promuevan la violencia, la discriminación racial o de género, o la adopción de falsos valores.